香港特別行政區非全職法官制度研究

本書是系統梳理香港特區非全職法官制度的專著。在香港的司法制度中，非全職法官制度有著三個重要的特點：其一，非全職法官承擔了香港法院多種類型案件的審判工作，分擔了香港法院案件的聆訊壓力；其二，非全職法官是律師、大律師和其他法律從業人員兼職參與司法審判工作的重要途徑，構建了香港法律職業共同體的交流途徑；其三，非全職法官是遴選香港全職法官的重要來源。非全職法官制度是香港司法制度的重要構成部分，然而學界對該制度尚缺乏系統研究。本書藉助公開的資料和數據，通過客觀的觀察與總結，全面研究香港非全職法官制度的起源、發展、價值功能、制度設計與實踐運作，以更好地理解香港特區的法官制度和司法制度。

這應當是國內第一本全面研究香港非全職法官制度的專著，對推進香港以及內地的法官制度改革有重要的理論意義和學術價值。

——深圳大學法學院教授，中國國際私法法學副會長 董立坤

總序

自國家誕生後，人類社會產生了多少政治的、法律的、經濟的、社會的各種「制度」，可能是一個誰也無法回答的問題。「制度」研究也一直是法學、政治學、經濟學、管理學以及社會學等學科共有的現象。「制度」是什麼？制度就是體系化的規則、規矩。中國人常說，沒有規矩就不成方圓。所有的人、人所組成的各種組織乃至國家、社會，都離不開各種制度。所以，制度很重要，制度研究也很重要。

港澳回歸已有20多年之久，「一國兩制」實踐和基本法實施開始進入「五十年不變」的中期階段，可謂進入「深水區」。特別是2019年以來，中央出手先後制定《香港國安法》、完善香港選舉制度之際，三聯書店（香港）有限公司決定推出一套「港澳制度研究叢書」，可謂恰逢其時，遠見卓識，意義重大。這是出版界第一套專門冠名「港澳制度研究」的叢書，從他們組織策劃叢書的初心與選題設想看，我不禁為香港三聯書店匠心獨具、籌劃周詳而擊節讚嘆。我認為，這套書將努力達成三個「小目標」，或者說將具有三個方面的亮點或特點。

第一，抓住港澳研究的根本。港澳回歸以來，港澳研究熱點迭出，成為顯學。從坊間的各種論著看，港澳制度研究最為熱門。鄧小平曾指出：「一九九七年我們恢復行使主權之後怎麼樣管理香港，也就是在香港實行什麼樣的制度的問題。」[1]可見，在港澳實行什麼樣的制度，是實踐「一國兩制」、依法管治港澳的根本。習近平總書記指出：「作為直轄於中央政府的一個特別行政區，香港從回歸之日起，重新納入國家治理體系。中央政府依照憲法和香港特別行政區基本法對香港實行管治，與之相應的特別行政區制度和體制得以確立。」[2]港澳制度實質是港澳被納入國家治理體系後形成和發展的、具有中國智慧和中國風格的「一國兩制」政策的制度呈現。港澳回歸後的實踐表明，在港澳實行的「一國兩制」制度體系，不僅是解決歷史遺留下來的港澳問題的最佳方案，也是港澳回歸祖國後保持長期繁榮穩定的最佳制度安排。「港澳制度研究叢書」的推出，顯然敏銳抓住了「一國兩制」制度體系這個港澳研究的根本。

第二，拓展港澳制度研究的問題論域。坊間以往印行的港澳研究論著，以政法制度研究居多。這說明，港澳政法制度研究是港澳制度研究較為重視的論域。究其原因，是因為「一國兩制」的制度體系是我國國家治理體系的重要組成部分，這一體系是政策、法律和制度的有機構成。政法制度是港澳制度較為根本、活躍和基礎的部分。鄧小平告訴我們，「一國兩制」能不能夠真正成功，要體現在香港特別行政區基本法裏面。根據憲法制定的港澳基本法先後為我國兩個特別行政區設計了一套嶄新的制度和體制，這就是港澳特別行政區制度或者簡稱港澳制度。港澳制度實質就是「一國兩制」政策的法律化、制度化，是根據憲法制定港澳基本法、建構「一國兩制」制度體系來完成的。所以，在港澳政法制度研究的論著裏，較多地是圍繞根據憲法和基本法管治港澳的理論和實踐來展開。數年前，三聯書店（香港）有限公司精心打造推出的、由王振民教授主編的「憲法與基本法研究叢書」即是這方面的積極成果。在當下港澳制度進入重要創新發展階段，「港澳制度研究叢書」的問世，不僅將繼續關注「一國兩制」、憲法和基本法在港澳的實施等問題的宏觀討論，還較大範圍拓展了問題論域，將突出從中觀、微觀角度，去探索港澳制度具體實際運作層面的體制機制層面，深入挖掘港澳研究的中觀、微觀研究板塊，推出更多高質量的、以往被宏觀的「一國兩制」論述所遮蔽的更細緻、更具體的研究成果，拓展、拓深港澳制度研究的格局。特別是，叢書將不僅限於政法制度，還將視野擴及港澳經濟、社會、文化、教育、科技、政府管治、媒體等方面的制度，這將使得港澳制度研究在廣度、深度方面更為拓展和深化，進一步豐富港澳制度研究範疇的包容性和統攝性，為廣大讀者展示港澳制度立體多面的全貌，這十分令人期待。

第三，前瞻港澳制度研究的未來發展。港澳制度研究要為港澳「一國兩制」事業做出應有的貢獻，不僅要敏銳抓住研究論域的根本和重點，還要善於把握港澳制度的脈搏和運行規律。毋庸諱言，現有的港澳制度研究成果對制度運行的規律性研究還不夠，高水平、有分量、有深度的成果還不多，特別是能有效解決疑難問題、足資回應實踐挑戰的成果還不多。進入新時代以後，港澳形勢出現的新情況、新問題給中央管治港澳提出了新的挑戰。在政治方面，香港維護國家主權、安全、發展利益的制度還需完善，對國家歷史、民族文化的教育宣傳有待加強。2020年國家層面出台國安法，為解決治理危機提供了有力抓手，但國安法律制度和執行機制如何進一步發展完善還有很多具體和複雜問題需要研究解決。而且，單靠國安法的落地還不夠，還需要認真研究特區教育、媒體、司法、文化、政府管治方面的制度問題。需要指出的是，港澳制度中的「制度」既包括在特區內實行的制度，也包括決定這個制度的制度。因而港澳制度就不能僅僅限於兩個特區內部實行的制度，而首先應從國家治理體系的制度角度出發。例如目前中央全面管治權的制度機制都面臨一些新情況和新問題，如中央對特區政治體制的決定權、中央對特區高度自治權的監督權包括對特首的實質任命權、特區本地立法向人大的備案審查等制度問題，都存在值得研究的理論和實踐問題。澳門特區政府依法治理的能力和水平，與形勢發展和民眾的期待相比仍需提高，政府施政效率、廉潔度和透明度與社會的發展存在一定的差距。習近平提出，澳門要「繼續奮發有為，不斷提高特別行政區依法治理能力和水平。回歸以來，澳門特別行政區治理體系和治理能力不斷完善和提高。同時，我們也看到，形勢發展和民眾期待給特別行政區治理提出了更新更高的要求」。[3]在經濟方面，香港經過幾十年的快速發展，面臨著經濟結構進一步調整等問題，部分傳統優勢有所弱化，新經濟增長點的培育發展需要時間，來自其他經濟體和地區的競爭壓力不斷增大；澳門博彩業「一業獨大」，明顯擠壓其他行業的發展空間，經濟結構單一化問題突出，經濟多元發展內生動力不足，缺乏政策配套和人才支持。在社會方面，港澳長期積累的一些深層次問題開始顯現，特別是土地供應不足、住房價格高企、貧富差距拉大、公共服務能力受限等民生問題突出，市民訴求和矛盾增多，中下階層向上流動困難，社會對立加大，改善民生、共用發展成果成為港澳居民普遍呼聲。要解決港澳社會存在的各種問題，歸根結底是要全面準確理解和貫徹「一國兩制」方針，始終依照憲法和基本法辦事，不斷完善與憲法和基本法實施相關的制度和機制，聚焦發展，維護和諧穩定的社會環境。

研究解決這些問題，都需要在完善制度機制方面下功夫，而這些正是港澳制度研究的未來，亟待深度開掘。據我所知，本叢書重視和歡迎如下選題：中央權力實際行使需要完善的制度機制，回歸後國家在港澳建立健全的相關制度，全面落實愛國者治港治澳的制度，憲法和基本法上對特區的授權制度，特區依法行使高度自治權的相關制度和機制，特區行政主導體制，特區政府施政能力和管治水平方面的制度，特區行政管理權實施的制度機制，特區立法權實施的制度機制，特區司法權的制度機制（如香港司法審查制度），基本法有關特別行政區經濟、教育、文化、宗教、社會服務和勞工方面的制度運行問題，特區區域組織或市政機構及其制度，特區公務員制度以及香港政黨制度，香港的某些特殊制度（如高官負責制、新界原住民權利），等等。

香港三聯書店特邀請我擔任本叢書的主編，我十分高興，也非常期待和樂意與廣大內地、港澳學人共襄此舉，為實現上述三個「小目標」，為完善「一國兩制」制度體系貢獻智識和力量。「一國兩制」是一個史無前例的偉大事業，我有幸參與研究港澳問題20多年，深深體會到，港澳制度的理論和實踐，是中國對於世界治理所能奉獻的獨有的、寶貴的領地，從學術理論上探討和解決上述一系列複雜、敏感和重大的制度運行問題並不斷完善它們，必將有利於回答堅持「一國兩制」制度體系對於維護國家主權、安全和發展利益，保障港澳的長期繁榮穩定，對於推進國家治理體系和治理能力現代化為什麼十分必要、為什麼現實可能、為什麼是歷史必然這一時代命題。因此，我相信本叢書的推出，將對支撐建構中國特色哲學社會科學奉獻中國獨有的理論貢獻和智力支撐，這不但是值得期許的，也是中國學人的使命擔當。

是為序。

鄒平學

2021年4月1日於深圳

序

近讀深圳大學法學院張淑鈿教授即將出版的新著《香港特別行政區非全職法官制度研究》，這應當是國內第一本全面研究香港非全職法官制度的專著，對推進香港以及內地的法官制度改革有重要的理論意義和學術價值。

張淑鈿同志係深圳大學培養的本科生和碩士生，留校後又師從上海著名的國際私法學者丁偉教授，獲得博士學位。她從本科開始即對國際私法有興趣，從碩士到博士繼續專攻國際私法，對中國的區際私法，尤其對內地與香港地區的法律有深入研究。她是地地道道的國際私法學科的「專業戶」。她參加了我主持的多項國家有關香港法律的課題，我的多項成果中都凝聚了她的智慧和心血；我們也共同在《法學研究》、《政法論壇》、《港澳研究》等國內權威刊物上發表了多篇涉及內地和香港法律衝突的專業論文，每篇論文都展現了她深厚的學術功底。青出於藍勝於藍，一代學術新人令人矚目。

香港非全職法官制度是一項具有特色的法官制度。它在全職法官之外，吸引法律界尤其是大律師擔任兼職法官審理案件，一方面，有助於解決香港法院案多人少的問題；另一方面，為香港法院全職法官的遴選奠定基礎，很多擔任過香港法院非全職法官的大律師，最終也出任了香港法院全職法官，成為香港司法隊伍的中堅力量，為香港法律制度的穩定與發展作出了自己的貢獻。

為全面深入研究香港的司法制度，協調內地與香港地區的民商事法律衝突，推進兩地的司法互助和合作，張淑鈿教授很早就開始關注香港非全職法官制度，發表了系列專業論文。今將其研究成果集卷成書，實是對香港非全職法官制度研究的一個總結和提升，可喜，可賀。

我和張淑鈿同志相識已二十餘年，先為師生，後為同事和朋友，對她頗有瞭解。她教書認真嚴謹，深受學生歡迎。做學問，務求其真諦。為人純樸，淡泊名利，做人做文章，務求一個真字。

為學者，當如是矣，是為序。

董立坤

2021年12月於深圳

目錄

總序

序

緒論：問題與方法 001

第一章 香港特區的非全職法官制度 009

第一節 香港特區的法官制度 010

第二節 香港特區的非全職法官制度 030

小結 044

第二章 香港特區非全職法官制度的歷史演進 047

第一節 回歸前香港的非全職法官制度 048

第二節 回歸後香港特區的非全職法官制度 053

第三節 回歸後香港特區非全職法官制度的實踐運作 057

小結 087

第三章 香港特區非全職法官制度的價值與功能 089

第一節 香港特區非全職法官制度的審判功能 090

第二節 香港特區非全職法官制度的社會功能 095

小結 118

第四章 香港特區非全職法官的委任程序 121

第一節 香港特區非全職法官的委任資格 122

第二節 香港特區非全職法官的委任緣由 129

第三節 香港特區非全職法官的任期與連任 131

第四節 香港特區非全職法官的委任程序 144

小結 163

第五章 香港特區非全職法官的權力與職責 165

第一節 香港特區非全職法官的權力與職責 166

第二節 香港特區非全職法官的受案類型 178

小結 194

第六章 香港特區非全職法官的司法行為規範 197

第一節 香港特區非全職法官的司法行為規範 198

第二節 香港特區非全職法官的政黨身份規範 202

第三節 香港特區非全職法官政黨身份的可能影響 229

小結 240

結語 241

參考文獻 245

後記 248