行政契約締結論（簡體書）

這本《行政契約締結論》由施建輝所著。在依法行政、服務行政和參與
行政的背景下，以契約手段達成行政目的已成為我國實現行政方式轉變的重
要手段。近些年來，我國法學界雖然在理論上認可了行政契約的存在，并開
始對行政契約進行研究，實踐中行政主體也大量運用契約方式解決現實問題
，但學界對于行政契約的研究仍處于起步階段，研究內容主要局限于行政契
約運用于行政管理的必要性、行政契約概念及性質的界定、行政契約與私法
契約的關系等方面，對行政契約締結的研究還相當粗淺，立法上亦缺少專門
的規定。行政契約的締結是建立行政契約法律關系的首要步驟，不僅關系到
契約的成立及有效，而且直接涉及行政契約雙方當事人權利義務的平衡和契
約目的的實現。為此，本書在考察國外行政契約理論及立法現狀，并對我國
行政契約實踐作深入研究的基礎上，側重于行政契約締結的理論和相關制度
的構建，旨在填補我國行政契約法研究領域的空白，并對我國行政契約立法
和行政管理實踐起到積極的促進作用。
第一章是行政契約及其締結之意義。在這一章，作者首先對行政契約的
概念進行了界定，認為行政契約是行政主體為實現行政目的，與行政相對人
意思表示一致而締結的關于設立、變更、終止行政法律關系的協議。作者還
將本書所述之行政契約限定為行政契約中最典型之形態——在行政主體與相
對人之間達成的契約c關于行政契約的范圍，作者認為應當堅持行政契約只
適用于公共事務領域，必須是出于公共利益的需要，不適用于平等主體交易
的范圍。其次，作者對行政契約的地位作了分析，認為行政契約是一種行政
性和契約性、公法性和私法性兼顧的特殊契約形態，但就其根本屬性而言，
仍然具有公法的性質。最後，作者著重闡述了行政契約的締結對于行政契約
制度的重要意義，認為行政契約的締結過程確保了契約合意的實現，行政契
約締結的效果決定契約的效力及責任，等等。
第二章是行政契約的締結原則。作者首先提出了對行政契約締結原則的
認識，闡述了行政契約締結原則對私法契約締約原則的揚棄，并將行政契約
締結原則分為共通性原則與特殊性原則。接著，本書分析了行政契約締結原
則在解釋和補充成文法、解釋和彌補行政契約的內容、平衡行政契約當事人
的權利義務關系、指導當事人的締約行為以及控制行政權力行使等方面的重
要功能。最後，作者對適用于行政契約締結的共通性原則與特殊性原則分別
作了分析，認為共通性原則包括公開原則、公平原則、誠實信用原則；特殊
性原則包括平等原則、競爭原則、有限契約自由原則。在此，作者還特別對
平等原則的適用作了重點討論，認為雖然在行政契約關系中，行政主體居于
相對主動的地位，且往往享有一定特權，但行政契約中的雙方當事人都是平
等的人格主體，應當相互平等對待，在法律適用上平等。
第三章是行政契約的締結規則。作者以為，行政契約雖然與私法契約存
在一定的聯系，私法上關于契約行為的一般規定得準用于行政契約；但無保
留地適用私法規則，勢必會與政府公共政策與行政管理的需求、實現公共利
益的契約目的相沖突。因此，必須對私法契約規則作若干修正，以排除不相
容之內容。作者在此章詳盡論述了專門應用于行政契約締結程序的特殊規則
。作者認為，公告規則是一項應用于行政契約締結、履行、救濟等全部過程
的程序規則，除了行政契約締結程序之外，還應適用于行政契約成立之後；
競爭規則是競爭原則的下位概念，行政主體選擇相對人的權力受到該規則的
限制；回避規則要求與締結的契約有利害關系的行政主體工作人員不得參與
締約工作，并應當予以回避；不單方接觸規則要求行政主體在處理涉及兩個
以上相對人的，且具有相互排斥利益的事項時，不得在一方不在場的情況下
單獨與另一方接觸；說明理由規則要求行政主體對其最終決定所作的依據作
出解釋，或者對行政特權的行使進行書面闡述；聽證規則要求行政主體在作
出影響相對人權利義務的決定之前，應當聽取相對人的陳述、申辯和質證；
關于代理規則，作者重點研究了無權代理和表見代理規則適用于行政契約的
特殊要求。
第四章是行政契約的形式與締結方式。作者指出，行政契約應當以書面
形式為原則，并對書面形式作了進一步的解析，認為行政契約以書面形式雖
屬必要，但書面形式不應成為對于行政契約生效的過當的苛求。關于行政契
約締結的方式，作者參考法國、德國、美國和我國臺灣地區的做法，結合我
國行政契約實踐，提出了招標、邀請發價、競爭性談判、拍賣和直接磋商等
方式，并對各種具體方式的優劣和具體適用作了詳細的探討。
第五章是行政契約的締結程序。在該章，作者研究了行政契約締結程序
與行政契約制度及當事人權利義務關系之價值，并對行政契約締結程序作了
界定，認為行政契約的締結實為一種行政程序，因而該程序與私法契約相關
程序存在很大的不同。其後，作者指出，行政契約的發動者一般為行政主體
，且在很多情況下，行政主體向另一方當事人發出的并非要約而系要約邀請
，這也是行政契約進入締結程序前的準備步驟。至于要約，則意味著行政契
約締約的啟動，也是行政契約締結的正式程序，因此其在內容上必須具體確
定，符合實質要件、形式要求。本書在此還討論了行政契約之要約的生效和
失效規則。最後，作者主張，承諾是行政契約成立的決定性階段，也應符合
法定的要件和形式要求；作者還根據行政契約的特殊性，研究了行政契約的
強制承諾問題，指出行政主體在特定情況下對相對人應負有承諾的義務。
第六章是行政契約締結的效果——成立和生效。在這一章，作者對行政
契約的成立和生效的概念作了探討，并指出了兩者的區別。關于行政契約成
立的要件，作者認為應圍繞著契約當事人的合意而確定；作者還根據行政契
約的特點，圍繞行政主體的意思表示，討論了行政契約成立要件的特殊性，
指明行政主體獨立且受到特別限制的意思表示，以及雙方當事人基于平等地
位的合意。關于行政契約生效的要件，既應當包括適用于所有行政契約的一
般生效要件，即行政契約適法、當事人意思表示無瑕疵等，也包括法律的特
別規定或當事人特別約定的一些特殊的生效要件。
第七章是行政契約的權利義務設置。該章討論了行政主體和相對人在契
約中并不對等的權利義務關系。作者首先從行政契約的公共目的性、行政法
律關系的特點以及公共行政效率等角度說明了行政契約中行政主體享有特權
的必要性，論證了特權與契約自由原則和平等原則共存于一體的可能性，并
提出行政主體應當享有指導權、強制執行權、單方變更權和解除權、制裁權
等特權。為平衡行政主體的特權，作者不僅認為行政主體負有依法締結行政
契約的義務、依法履行契約的義務，以及依法行使特權的義務，而且相對人
還享有締約程序參與權、要求行政主體履行契約的權利、對行政主體行使特
權的抗辯權、行政主體特權行使的補償權、不可預見的情況的補償權、損害
賠償請求權等權利。
《行政契約締結論》的第八章是行政契約的締約過失責任。作者在此章
首先結合私法契約規則以及大陸法系和英美法系國家之行政契約適用締約過
失責任的理論和實踐，論證了，締約過失責任引入行政契約的可行性，指出
在行政契約締結的一系列過程中，雙方當事人要遵守依法行政和誠實信用原
則等法律原則的約束，否則應承擔締約過失責任。作者進而對締約過失責任
作了分析，認為行政契約締約過失責任是一種行政法律責任，承擔締約過失
責任的主體既包括行政主體，也包括相對人。但仃政契約的締約過失責任在
構成要件、責任形式等方面呈現出與私法締約過失責任不同的特點。其次，
作者論述了行政契約締約過失責任的基礎——誠實信用原則和信賴保護原則
，討論了行政契約締約過失責任的構成要件。最後，作者認為承擔締約過失
責任的范圍既包括直接損失，也應當包括間接損失，承擔責任的方式既有私
法契約的損害賠償，也包括行政契約特有的強制履行和行政處罰。

這本《行政契約締結論》由施建輝所著，全書將研究內容劃分為四個部分。第一部分主要包括第一章和第二章的相關內容，著重介紹行政契約的基本特性、理論基礎和指導原則，對後面內容的論述起到綱領性和指導性的作用。第二部分主要包括第三至五章的相關內容，著重介紹行政契約區別于普通私法契約而適用的特殊規則，如公開締結程序、回避制度等；至于締結步驟，與私法契約適用的要約邀請、要約與反要約、承諾等階段并無二致。第三部分主要包括第六章和第七章的相關內容，著重探討了行政契約按照締結步驟完成後所可能發生的法律效果、契約雙方的權利義務設置等。第四部分主要包括第八章的相關內容，著重對行政契約締結所引起的締約過失責任的性質、承擔主體與責任方式作了探討。
在研究方法上，本書并不局限于從行政法的角度考察，而是集公法與私法關系、行政契約與行政程序關系、理論與實務相結合等多視角對行政契約締結的原則、效力、程序、內容以及締約過失責任等問題展開了具體討論。這不僅是本書研究的創新之處．同時也為結論的科學性、合理性、實踐指導性打下了堅實的基礎。

引言
第一章 行政契約及其締結之意義
一、行政契約的詮釋
(一)行政契約的內涵
(二)行政契約的范圍
(三)行政契約的法律地位
二、行政契約締結的意義
(一)締約過程確保契約合意的實現
(二)締約後果決定契約的效力及責任
第二章 行政契約的締結原則
一、對行政契約締結原則的認識
二、行政契約締結原則的功能
(一)解釋和補充成文法
(二)解釋和彌補行政契約的內容
(三)平衡行政契約當事人的權利義務關系
(四)指導當事人的締約行為、控制行政權力的行使
三、行政契約締結原則的基本內容
(一)共通性原則
(二)特殊性原則
第三章 行政契約的締結規則
一、公告規則
二、競爭規則
三、回避規則
四、不單方接觸規則
五、說明理由規則
六、聽證規則
七、代理規則
第四章 行政契約的形式與締結方式
一、行政契約的形式
(一)契約形式的進展
(二)行政契約的形式
(三)對書面形式的進一步解析
二、行政契約的締結方式
(一)招標
(二)邀請發價
(三)競爭性談判
(四)直接磋商
(五)拍賣
第五章 行政契約的締結程序
一、行政契約締結程序的價值
(一)締結程序是實現契約目的的保障
(二)締約程序是配置當事人權利義務的關鍵
(三)締結程序為相對人權利提供保護
(四)締結程序強化對行政權的控制
二、對行政契約締結程序的界定
三、要約邀請——行政契約締結的準備
四、要約——行政契約締結的首個正式步驟
(一)行政契約要約的意義
(二)行政契約要約的要件
(三)行政契約要約的形式
(四)行政契約要約的生效和失效
五、承諾——行政契約締結的決定性階段
(一)行政契約承諾的要件
(二)行政契約承諾的形式
(三)行政契約承諾的效力
(四)行政契約的強制承諾
第六章 行政契約的締結效果——成立和生效
一、行政契約成立與生效的概念
(一)概念厘定
(二)行政契約成立和生效的區別
二、行政契約成立的要件
(一)行政主體的意思表示
(二)基于平等的合意
三、行政契約生效的要件
(一)行政契約生效的一般要件
(二)行政契約生效的特殊要件
第七章 行政契約的權利義務設置
一、行政主體的特權
(一)特權存在的合理性
(二)與契約自由原則及平等原則的共存
(三)行政主體特權的范圍
二、行政主體的契約義務
(一)依法締結行政契約的義務
(二)依法履行契約的義務
(三)依法行使特權的義務
三、相對人的權利義務
(一)相對人的權利
(二)相對人的義務
第八章 行政契約的締約過失責任
一、締約過失責任在行政契約中的適用
(一)對締約過失責任的認識
(二)行政契約中締約過失責任的引入
(三)行政契約締約過失責任的特點
二、締約過失責任的理論基礎
(一)從誠實信用原則到信賴保護原則
(二)信賴保護原則在行政契約締約過失責任制度中的運用
三、行政契約締約過失責任的要件
(一)行為發生在行政契約締結過程中
(二)締約一方違背了法定義務
(三)主觀上具有過錯
(四)行政契約不成立、無效或者被撤銷
(五)締約對方當事人的信賴利益受到了損害
四、締約過失責任的承擔
(一)權利主體
(二)責任范圍
(三)責任方式
主要參考文獻
一、著作
二、論文
後記