2013年國家司法考試：訴訟法．司法制度．論述題專題講座（簡體書）

《2013年國家司法考試：訴訟法．司法制度．論述題專題講座》主要針對刑事訴訟法、民事訴訟法、司法制度和法律職業道德、司考論述題知識進行闡釋，兼顧理論與法條，內容上不求面面俱到，但求重點突出；觀點上不求標新立異，但求緊貼實戰；體例上不求固守傳統，但求提高實效。

北京萬國學校，自1997年開始進入法律教育培訓領域，歷經多年的探索與發展，“北京萬國”獲得了國家著名教育商標的保護，在國內高端法律培訓市場迅速崛起，成為司法考試培訓領域內領先行業的教育培訓品牌。每年經萬國培訓通過司法考試的學員人數過萬人，被廣大考生及社會各界讚譽為培養“法官、檢察官、律師”的搖籃，是中國法律人的“黃埔軍校”。

北京萬國學校組編的《訴訟法·司法制度·論述題專題講座》主要針對刑事訴訟法、民事訴訟法、司法制度和法律職業道德、司考論述題知識進行闡釋，兼顧理論與法條，內容上不求面面俱到，但求重點突出；觀點上不求標新立異，但求緊貼實戰；體例上不求固守傳統，但求提高實效。

前言
訴訟法前言
本書的內容專注于司法考試中的訴訟法學科，具體包括刑事訴訟法和民事訴訟法、仲裁法的內容，考試方式和難度是非常穩定的，訴訟法學科的分值約達150分左右，其中刑事訴訟法為占73分，民事訴訟法、仲裁法占72分。
一、刑事訴訟法
刑事訴訟法作為程序法，一個突出的特點就是刑事訴訟法的規定非常繁雜，知識點呈現多、雜、散的特點。雖然是依照刑事訴訟的進程來規定程序，但是這些程序中的知識點卻并不具備實體法那樣的整體性和體系性的特點，而且刑事訴訟法的司法解釋非常繁多，更加大了考生全面掌握知識的難度。要想在刑事訴訟法上取得高分，關鍵在于必須弄清呈零散狀態的各個相對獨立的知識點，在此基礎上弄清楚整個刑事訴訟的程序構架，從微觀到宏觀層面形成對刑事訴訟法的掌握。從題型來看，刑事訴訟法涉及司法考試的每一種題型，單項選擇題、多項選擇題、不定項選擇題和案例分析題，以及法律文書寫作題。
從考點設計來說，歷年來刑事訴訟法的試題比較重視基本知識點的考查，很少有偏題怪題，“重者恒重，輕者恒輕”。許多重要考點往往重復考查。例如，法定情形不追究刑事責任原則、偵查機關的種類、公安機關受理案件的范圍、辯護人的范圍、扣押程序的要求、庭前審查的結果、全面審查原則等等，在歷年考試中反復出現。從答案設計來說，除少量刑事訴訟基本理論題目外，歷年刑事訴訟法試題以考查法條原文為主，尤其重視對司法解釋的考查。因此，在刑事訴訟法的復習過程中，要注意以《刑事訴訟法》、《最高人民法院關于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》以及《人民檢察院刑事訴訟規則》為中心，結合其他有關司法解釋，切實熟悉各類法條規定；并在此基礎上加強理論知識的學習，從更高的層面把握刑事訴訟法的知識體系。
本書今年有較大幅度的修訂,在編寫體例上,分為“考點導讀”、“案例索引”、“知識點及實例”等部分，其中“考點導讀”包含“高頻考點”和“命題特點”兩部分內容：“高頻考點”部分提示本講最重要、最經常考查的考點；“命題特點”指出本講考點的命題特點，主要是讓考生明白本講的知識點在司法考試中如何考查，比如通過何種題型考查，考查到何種程度，往往如何設置“陷阱”等等。在“考點導讀”之后的“案例索引”，即用一道精彩的案例引出本講將要涉及的主要知識內容，并以腳注的形式給出簡要的答案、解析。“案例索引”不是每講必備的，而且有的“案例索引”根據需要下面設多個案例。在“案例索引”之后，是“知識點及實例”部分。本次修訂主要是以修改后的刑事訴訟法為依據，吸收了截至本書出版之日的有關刑事訴訟的最新規定，更新和替換了部分題目，對以往試題答案與新法律、法規沖突的地方進行了修正或補充說明等。
2012年3月14日第十一屆全國人大第五次會議通過的《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》對《刑事訴訟法》進行了重大的修改；2012年10月16日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第八十次會議修訂完成《人民檢察院刑事訴訟規則(試行)》；2012年11月5日最高人民法院審判委員會第1559次會議通過《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》。這些必將會對2013年司法考試大綱的刑訴法部分產生顛覆性的沖擊。本書刑訴法部分體現了上述法律和司法解釋的修改情況。
二、民事訴訟法
針對民事訴訟法（含仲裁法）這門課的考查特點和應對措施，我想跟諸位考生談如下幾點：
司法考試對于實體法和程序法的考查特點是涇渭分明的。對民法和刑法等實體法而言，命題者非常重視知識點和基本理論的靈活運用和變通考查，大多會以理論結合案例的方式進行出題。而程序法的考查方式則相對較為單一，注重知識點和重點法條的直接貫徹。因此比較起來，程序法題目的得分率會更高一些。雖然司法考試是考查大家法學專業功底的一種考試，但作為資格考試，最終還是要落實到分數上面。相同分值的程序法知識點和實體法知識點，以需要投入的復習成本計，前者比后者是更高效的。民事訴訟法和刑事訴訟法，是兩門處于核心地位的程序法，兩者分值綜合起來歷年都在150分左右。
民事訴訟法是訴訟法之母，其理論體系也奠定了整個訴訟法的理論基礎。對民事訴訟法的復習，體系化和理論框架的建構十分重要。除去民事訴訟法的性質與效力、訴的理論以及民事訴訟法基本原則等一些基本問題之外，這門學科大致包括制度和程序兩大部分，前者主要包括管轄、當事人、證據、訴訟保障和法院調解等內容，后者主要包括一審、二審、再審、非訟、執行以及涉外程序等內容。除了要從宏觀方面去把握民事訴訟法學科的框架，還要在某些具體的制度或程序上進行體系化的掌控。比如管轄制度，從法定管轄和裁定管轄兩大方面展開，具體到法定管轄又從縱向的級別管轄與橫向的地域管轄兩個角度介入，諸如此類，在腦海中形成牢固的知識體系，在體系之下再去滲透至具體的細微知識點。如此記憶，可能會解決零碎記憶造成的記了又忘的諸多麻煩。
雖然以上述進行體系化掌握，但司法考試有一個眾所周知的特點，那就是在知識點的考查選擇上講究重者恒重，也就是說，部分重要的知識點永遠占據了考試的主要分值。具體到民事訴訟法，我們認為管轄、當事人、證據等三大制度以及一審普通程序、二審程序、再審程序等三大程序是這門課的考查核心。同時，這些問題也是卷四民訴的案例分析題經常涉及的考查對象。
司法考試還有一個重要特征，就是對當年最新立法的靈敏性極強，民事訴訟也不例外，這就要求我們必須重點關注當年最新出臺的立法或者立法的最新修改。眾所周知，在2012年民事訴訟法進行了較大的修改。這次修法的主要視角有二：一是對一些既有的司法解釋的吸收，二是對現行立法的修改或最新補充。其中，前者占據了主要方面。因此，我們不必太過憂慮，民事訴訟法的修改并不會顛覆我們既有的理論體系。民事訴訟法的修改內容以及對最新內容的考查角度和方式。
最后，還有一個不可忽視的考查趨勢，那就是民事訴訟法近年來越來越注重綜合性考查。在一道題目當中，會縱向考查多個知識點，而考生對這些知識點的掌握往往又可能是孤立的和缺乏聯系的。這種題目的考查比重越來越大，是民事訴訟法轉變考查風格的一個重要標志。這就要求我們對知識點的掌握要更加熟練，同時在復習過程中還要學會必要的總結和前后聯系。這種考查特點又與我們前述的體系化掌握呼應起來。
陳少文 卜開明 郭翔 謹識
2013年1月

刑事訴訟法部分專題一、刑事訴訟基本理論專題二、刑事訴訟中的專門機關和訴訟參與人專題三、刑事訴訟法的基本原則專題四、管、轄專題五、回避制度專題六、辯護與代理專題七、證據與證明專題八、強制措施專題九、刑事附帶民事訴訟專題十、期間與送達專題十一、立案程序專題十二、偵查程序專題十三、審查起訴程序專題十四、審判原則與審判組織專題十五、公訴案件一審普通程序專題十六、簡易程序、自訴案件專題十七、第二審程序專題十八、死刑覆核程序專題十九、審判監督程序專題二十、執、行專題二十一、涉外刑事訴訟程序與司法協助制度專題二十二、特別程序：未成年人刑事案件訴訟程序專題二十三、其他特別程序民事訴訟法部分專題二十四、基本原則與基本制度專題二十五、管轄一般理論專題二十六、管轄的分類專題二十七、訴與訴權專題二十八、當事人一般理論專題二十九、特殊當事人專題三十、訴訟代理制度專題三十一、民事證據專題三十二、民事證明專題三十三、法院調解專題三十四、保全與先予執行專題三十五、對妨害民事訴訟的強制措施、期間與送達專題三十六、起訴與受理專題三十七、一審普通程序專題三十八、簡易程序專題三十九、二審程序專題四十、再審程序專題四十一、特別程序專題四十二、非訟程序專題四十三、執行一般專題四十四、執行措施專題四十五、涉外程序專題四十六、仲裁范圍與仲裁協議專題四十七、仲裁程序司法制度部分專題四十八、司法制度和職業道德概述專題四十九、審判（檢察）制度與法官（檢察官）職業道德專題五十、律師制度與律師職業道德專題五十一、公證制度論述題部分專題五十二、真題回放專題五十三、解題思路專題五十四、考點分析專題五十五、行文示范附：歷年簡答題

專題一
刑事訴訟基本理論
考點導讀
【高頻考點】
1.刑事訴訟與刑事訴訟法的概念
2.刑事訴訟法與法治國家
3.刑事訴訟職能
4.刑事訴訟構造
5.程序公正與實體公正的關系
【命題特點】
本專題屬于理論問題，在論述題中有可能涉及，重點了解三大訴訟職能的概念和承擔主體，程序公正和實體公正的關系，了解刑事訴訟橫向和縱向構造的概念等。
案例索引
甲區人民檢察院依法向甲區人民法院提起公訴，指控被告人張某犯故意傷害罪。案件審理過程中，人民法院經審理發現，張某除故意傷害犯罪外，還涉嫌構成強奸犯罪。對于張某涉嫌的強奸犯罪事實，人民法院建議檢察院補充提起公訴，但被人民檢察院以證據尚不充分為由拒絕。合議庭認為，根據現有的卷宗材料，足以認定張某構成強奸罪，遂在判決中直接認定張某構成強奸罪，并判處有期徒刑五年。問：甲區人民法院的做法是否合法？
知識點及實例
一、刑事訴訟與刑事訴訟法的概念
刑事訴訟就是在國家司法機關主持下，控訴人、犯罪嫌疑人、被告人以及辯護人、證人、鑒定人等訴訟參與人參加下，解決犯罪嫌疑人或被告人刑事責任的大小與有無的活動。
刑事訴訟法是指國家制定或認可的調整刑事訴訟活動的法律規范的總稱。它調整的對象是公、檢、法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，揭露、證實、懲罰犯罪的活動。
二、刑事訴訟法與法治國家
刑事訴訟法在實現法治國家方面的作用，主要體現在與憲法的關系中，一方面，刑事訴訟程序條款在憲法當中具有重要地位，憲法關于程序性條款的規定成為法治國家的基本標志；另一方面，刑事訴訟法在維護憲法制度方面發揮著重要的作用。
三、刑事訴訟職能
刑事訴訟職能，是指根據法律規定，刑事訴訟主體在刑事程序中所承擔的特定職責或可以發揮的特定作用。在現代刑事訴訟中，由于控訴與審判分離以及被告人有為自己辯護的權利，從而形成了控、辯、審三種基本訴訟職能共存的局面。刑事訴訟職能是這兩年司法考試大綱新增加的內容，具體說來，包括以下3類：
1.控訴職能
控訴職能是指向人民法院揭露、證實犯罪并要求人民法院對被告人確定刑罰的職能。控訴職能的存在主要是基于國家懲罰犯罪的客觀需要，其行使主體主要包括：公訴人、自訴人和被害人等。
【例1.1】下列哪些人是承擔控訴職能的訴訟參與人？
A.公訴人 B.自訴人
C.被害人 D.控方證人
2.辯護職能
辯護職能是指針對犯罪嫌疑或指控進行反駁，說明犯罪嫌疑或指控不存在、不成立，要求宣布犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除刑罰處罰的職能。人權、民主思想的傳播、程序公正觀念的進化以及憲政制度的建立，是產生辯護職能的決定性因素。行使辯護職能的主體包括：犯罪嫌疑人、被告人、辯護人等。