禮教與法律：法律移植時代的文化衝突（簡體書）

編輯推薦
一部深具現實關懷的法律史佳作

由清末“禮法之爭”看近代中國的法律移植與社會轉型
其所關涉的不止法律與道德、家族與國家、自然與理性諸端
更關乎現代中國的構想以及建設現代中國的路徑等根本問題

緣起：“欲救中國殘局，惟有變西法一策”
十九世紀最後數年，滿清帝國政治動盪，變故頻仍，內憂外患，幾達於頂點。甲午對日之戰，北洋水師盡滅於一役。馬關條約之簽訂，割地賠款，不但喪權辱國，也表明數十年洋務救國之努力，一夕間化為泡影。至此，朝野皆言變法，遂有戊戌新政。然而維新不過百日，即告終結。六君子慷慨赴死，維新黨人亡命海外。中國錯失改革良機。未幾，醞釀已久的教民衝突，演變為席捲數省的義和團運動。清廷顢頇，竟希圖假手團民，從中漁利，終至局面不可收拾，以致八國聯軍入京，“兩宮西狩”。至此，清廷方才大夢初醒，意識到變革勢在必行，因於光緒二十六年十二月初十日發佈上諭，徵集變法良策。
光緒二十七年（1901年），兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞會奏變法，全面條陳變法事項，這便是著名的《江楚會奏變法三折》，其中，第二折提出“恤刑獄”等以整頓中法，第三折則提到要仿照西法厘定礦律、路律、商律及交涉刑律等。
光緒二十八年（1902年）二月初二日，光緒皇帝下諭，謂“《大清律例》一書，折衷至當，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時制宜。今昔形勢不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來地利日興，商務日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應妥議專條”。 並責成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選報送數員到京，聽候簡派，開館編纂。當月二十三日，劉坤一、張之洞、袁世凱連銜上奏，會保沈家本、伍廷芳修訂法律。四月初六日，清廷據此三人保奏，頒示諭旨：“現在通商交涉，事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有俾治理。” 清末法律改革由此開啟，中國法律之現代化也由此發端。
自光緒二十八年至宣統二年，將近十年之間，法律改舊從新，其步伐日漸加快。光緒三十年四月，修訂法律館開館，該館在修律大臣沈家本直接領導下，除了整理舊籍，譯介西法，考察東西洋法制，培養和延攬法律人才之外，更刪改舊律，訂定新律，制定了多部現代式樣的律典。其中，立法時間最長、也最具爭議性的，乃是《欽定大清刑律》。該法自光緒三十三年提出草案，至宣統二年十二月頒佈，迭經修改，其間的紛擾攘爭，牽動朝野，激蕩人心。清末著名的禮法之爭，便主要圍繞這部法律展開。
而在百年之後，重新審視當年的論爭，我們不難發現，這場倉促間進行的論辯，其意義不止關乎一部法律，甚至不只是與晚清的政治和法律變革有關。它所關涉的，實乃中國現代化過程中有關現代中國的構想以及建設現代中國的路徑這類根本性問題。正因為如此，儘管當年的論辯因為清廷傾覆而戛然止歇，當初極具爭議的論題也在日後愈加激進的政治和思想浪潮中迅即變得過時，但在紛繁多變的歷史浮雲之下，那些具有根本性的問題始終存在，揮之不去，至今仍然困擾著我們。
本文以下先簡述《大清欽定刑律》立法過程，以及與之相伴的論爭；然後敘述論爭的主要內容，並論爭雙方的基本觀點；之後，我將就當日論爭涉及的若干問題分別加以討論。文章的最後，會把這一事件置於更大的歷史視界中觀察與分析，求取其歷史的、社會的意義，以為今日之觀照。

後記

把一個想法變成一個計畫，再將計畫付諸實施，最後，完成這個計畫。這個過程，可以很短，也可以很長。這本小書，從立意，到完成，用了7年時間。這個時間，對我來說，實在是不短。
2005年春節過後，應香港中文大學蘇基朗教授之約，我們一起在中大歷史系開了一門課，課程的名稱是：“中國法制史導讀”。開設這門課程的目的，是要通過閱讀和討論相關典籍和材料，讓學生對傳統中國法律文化及其演變有所瞭解，進而對中國法治前景諸問題加以思考。我同蘇教授分工，他講總論，還有他熟悉的宋代法律，我接著往下講，就從明清開始，但我的重點，是“近代的法律轉型”，其中最先講到的，便是清末的“禮法之爭”。
關於這場世紀禮法之爭，以往的研究，或重中西之辨，或申新舊之別，所為解釋，皆有根據。但在備課過程中，我發現，這些研究和解讀，均有局限。不但當年所爭之事尚有重新認識和解讀的空間，今人多未措意的論戰各方所持立場、方法、話語等，也大可玩味。在我看來，所謂禮法之爭，不但涉及法律與道德、家族與國家、自然與理性、普遍與特殊諸範疇之間的關係，而且關乎現代中國的構想，中國現代化的路徑，以及變革過程中的身份認同諸問題。正因為如此，在我眼裡，這場已經沉寂了百年的論爭，其實從未成為過去，它一直糾纏著我們，甚至，它已化為我們當下生活的一部分。這種想法讓我耿耿於懷。這便是本書的緣起。
這門課先後講了幾回，每次授課，對我，都是一次提醒，一次催促，當然，也是一次準備。想到幾種可能的寫法，單篇論文，或者，形式上更自由的文章系列。我甚至擬就若干題目，其下綱目略備，只待敷衍成篇。然而，幾年過去了，這個念頭始終只是一個想法，它甚至沒有變成計畫，如果不是後來機緣湊巧，它至多也就是一個文章梗概，而無由變成現在的樣子。
那是在前年，老友陳嘉映教授邀我參加他主持的一個有關“普遍性”問題的討論。這是個哲學題目，參加討論的也都是哲學界中人。通常，我不會參加這樣的討論，而我最終決定加入其中，一個重要的原因，便是想到了這個擱置已久、卻又不能忘懷的題目。何不借此機會清償這筆舊債？保守了若干年的想法，這時才變成計畫。
那次報告的題目是：“普遍主義vs.國情論：一個歷史的注腳”。大體上，本書各章就是在那個報告的基礎上擴充而成。不過，這個過程比我想像的更長，也更複雜。其間除了進一步地閱讀和研究，還有報告和發表。同一主題曾在不同場合報告，寫完的部分，先後在《上海書評》刊出。寫作就是在此過程中進行和完成的。我沒有想到，完成這項研究花了這麼長時間，也沒有想到，最後呈上讀者的，不只是一篇或數篇文章，而是一本小書。但我知道，沒有上面提到的種種機緣，就不會有這本小書，或者，其面世的機會更小，拖的時間更長。
要感謝的人裡面，除了前面提到的蘇基朗教授和陳嘉映教授，還有北京大學的李貴連教授和臺灣政治大學的黃源盛教授，他們兩位關於清末禮法之爭的研究和著述，對我涉足並完成這項研究幫助最大；中國人民大學的周濂教授、武漢大學的郭齊勇教授、胡治洪教授，還有中山大學的徐忠明教授，曾分別邀請我在他們組織的會議和論壇上報告，讓我有可能通過報告和討論不斷整理思路；陸灝先生一直關心我的研究和寫作，並為我提供了適時的發表機會；上海書店出版社的王為松社長不棄，把這本小書納入該社的出版計畫；馬睿和李佳懌兩位編輯，合作完成了對本書的編輯，並為找到令人滿意的出版形式，花費了許多心力。
回想起來，一篇文章，一本書，就好像有自己的生命一般，而這生命的成就，是由許多機緣促成的。其實，人的生命，我們所有人的生活，也無不如此。

治平
2012年7月31日於漢口旅次

緣起:“欲救中國殘局ꎬ惟有變西法一策”
　
折中各國;兼采新說:;大清刑律草案;

世紀禮法之爭
從刑事民事訴訟法到大清刑律草案;
“正當防衛”之辨
“無夫奸”之辨

觀察與討論
 “模範列強”:為承認而鬥爭
 “天下刑律無不本於禮教”:道德(主義)與法律(主義)之爭
“必使國民直接于國家”:家族主義與國家主義之爭
“法律何自生乎?”:自然主義與理性主義之爭
“公例發明;推之人類社會而皆准”:特殊主義與普遍主義
之爭

結語:晚清遺產誰人繼承?

後記

致謝