憲法學說(修訂譯本)（簡體書）

本書既不是評注，也不是一系列單篇專題論文，而是試圖建立一個體系。在當今的德國，關於魏瑪憲法已經有了一些很好的評注和專著，它們在理論和實踐兩方面的重要價值得到了公認，再添上一兩句讚譽之詞，已屬多餘。不過，除此而外，還有必要花點力氣，系統地建立一個憲法理論，將憲法學當作公法學的一個特殊分支來加以探討。

憲法學是公法學的一個重要、獨立的組成部分，但是，它在我國最近一代人中間卻沒有獲得發展。無論在涉及各式各樣公法論題的國法學中，還是在普通國家學中，憲法學的問題和內容大體上已經潰不成軍了，只被附帶地加以討論。從歷史的角度來看，原因在於立憲君主制的國家法狀況，或許還在於俾斯麥帝國憲法的特點——這部憲法是天才的成功之作，兼有基本的簡單性和複雜的未完成性。然而，最主要的原因恐怕還在於戰前的政治和社會安全感。對“實證主義”的一種特定理解將憲法理論的根本問題排擠出國家法，使之進入普通國家學的疆域。在這裏，憲法理論的根本問題在一般國家理論與哲學、歷史學、社會學論題之間找到了一個模糊的位置。在此，應該提醒一句，即便在法國，憲法學也是很晚才發展起來的。1835 年在巴黎設立了憲法教習（這個教習是為羅西［Rossi］設立的），但到了1851 年（拿破崙三世政變後），這個教習又被撤銷了。嗣後，共和國於1879年設立了一個新的教習，但直到1885 年，布特米（Boutmy）還在悲歎，公法的這個最重要的分支在法國受到了冷落，這個領域沒有一位聲譽卓著的著作家（參見布特米著，《憲法研究》）。時至今日，在埃斯曼（Esmein）、狄驥（Duguit）、歐裏烏（Hauriou）等名家那裏，公法的這個分支的特徵已經體現出來了。可以期待，如果外交或內政的紊亂局面不妨礙平靜的、專心致志的研究工作，那麼，即便在德國，對魏瑪憲法的學術探討也會導致憲法學的發展。最近一些年出版的公法論著，尤其是德國國家法法學教師協會的書刊，已經顯露出這一趨勢。如果繼續採取對法律的合憲性進行司法審查的做法（從民國最高法院目前的表態來看，這是可以期待的），這同樣會促使人們去研究一切法律問題的憲法學層面。最後，我還可以提到一點：自1919 年以來，我在給學生的講課、練習和考試中有過一些體會，它們也證實了這種將憲法學視為公法的一個獨立的、需要單獨討論的課題的觀點。實際上，從目前大學開設的普通國家學（政治學）課程來看，其很大一部分內容或許已經是憲法學了。

在本書中，我們暫時只想粗略地勾勒一個簡單輪廓。有鑒於此，對國家法的一系列個別問題進行專題性的詳細討論，以書目的形式列舉一大批文獻，這並非本書的關鍵所在。不僅在安許茨（Anschütz）和吉澤（Giese）的《魏瑪憲法評注》中，而且在施蒂爾—索姆羅（Stier-Somlo）的《民國國家法和邦國家法概論》中，我們都能見到一些很好的彙編，因此，沒有必要重複列舉書名了。在學術探討中，引證和辯論當然是必不可少的，但在本書中，它們首先是被當作例子來考慮的，旨在說明特定的個別問題在憲法學體系中的地位。我們的主要目標始終是要提供一條清晰明瞭的系統線索。之所以必須強調這一點，是因為在目前的德國，似乎缺乏一種系統意識，人們甚至在各種通俗學術彙編（要知道，這類彙編只有透過極其嚴密的系統論述才有價值）中“以隨意評注的形式”（即對個別條款的批註）來處理魏瑪憲法。針對這類評注和注釋方法，同時也針對那種僅僅局限於個別研究的做法，本書試圖提供一個系統框架。職是之故，本書既沒有回答全部的國家法問題，也沒有回答全部的普通國家學問題。不過，如果本書真的闡明了這裏所設想的憲法學，那也許就意味著，它朝著兩個方向既澄清了一般原則，又澄清了某些個別問題。

本書主要論述了國民法治國的憲法學。在這一點上，人們很難對本書提出異議，因為時至今日，這種類型的國家一般還居於主導地位，魏瑪憲法與其模型完全相符。因此，本書所舉的例子主要提示出法國幾部憲法的鮮明的經典印記，這似乎也是十分恰當的。不過，我

們不應將這一模型提升為絕對教條，不能像對待絕對教條那樣，完全忽視它的歷史條件和政治相對性。相反，憲法學的任務之一是要說明，有些傳統語式和概念完全取決於過去的情況，它們在今天甚至起不到舊瓶裝新酒的作用了，而只是一些過時的、錯誤的標籤。當今公法的許多教條化概念還停留在19 世紀中葉，這些概念的意義（不過，這種意義早已蕩然無存了）在於，它們能發揮“整合”（Integrierung）作用。“整合”這一概念經斯門德（Rudolf Smend）的闡揚，對國家法產生了很好的效果。在此，我想用它來說明一個簡單的事實情況：在19 世紀，出現了一些至今仍被提出的法律定義以及其他重要概念，核心要義就是將一個特定的社會階層，即有教養、有財產的市民階層整合到一個特定的現存國家中去——這個國家大體上是一個專制君主國。時過境遷，這些說法在今天已失去了原有的內容。也許有人會反駁我說，我這本書裏的一系列概念和區分也要受制于現實情況。不過，倘若這些概念和區分至少立足於現在，而不以早就消失了的情況為先決條件，那就已經很有益處了。

國民法治國憲法學的一個特殊困難在於，甚至直到今天，人們還將憲法的國民法治國要素與整個憲法混為一談。其實，光有這個要素是遠遠不夠的，它只能被添加到政治要素上去。人們通常——純粹虛構性地——將國民法治國的各項原則與憲法本身相提並論，結果便忽視或誤解了憲法生活的本質過程。這類虛構和忽略的方法造成了很大的危害，而受害最大的莫過於對主權概念的探討。於是，在實踐中就出現了實施假主權行為的情形，其特點是，儘管國家官署或機構並不擁有主權，但它們偶爾在默默容忍的情況下實施了主權行為。在以後的論述中，我們將在適當的地方提到這種假主權行為的最重要的實例（參見108，150，177 頁）。對這個問題的詳細討論是主權學說、因而就是普通國家學的任務。即便要深入研究海勒（H. Heller）的主權理論（《論主權》［Die Souveränität］，Berlin，1927），那也會觸及到國家學的一系列問題，這一工作只能在另外一個場合下來做，本書僅僅討論了那些與真正意義上的憲法學有關的主權問題。基於同樣的理由，對政體學說的一般討論以及對民主制、君主制和貴族制的細節討論也僅限於為憲法學（區別于國家學）所必需的那些問題。順便提一下，即便作了這樣的限制，本書也已經超出了出版社規定的範圍。

本書排印過程中，又出版了一系列對憲法學論題有特殊價值的專著和文章，其數量之大，已足以表明，國家法的一些與憲法理論有特殊關係的方面更鮮明地突現出來了。在本書中，1927 年德國國家法法學教師大會的討論一律按亨澤爾（A. Hensel）發表在《公法檔案》（第十三卷續輯，97 頁及以下諸頁）上的報告來引用，因為完整的書（德國國家法學家協會出版物第四冊，W. de Gruyter 版）是在1927 年12 月才出版的。在本書排印過程中，我還瞭解到下列出版物，在此至少應該提一下：默克爾（Adolf Merkl），《普通行政法》（J. Springer版）；耶利奈克（Walter Jellinek），《行政法》（J. Springer 版）；克爾羅伊特（O. Koellreutter），《施蒂爾—索姆羅和埃爾斯特編輯的〈法學小辭典〉中的“國家”一文》；熱茲（G. Jèze）的論文《擔任公職》（載《公法雜誌》，XLIV）；德• 馬爾貝格（Carré de Malberg）的論文《法律的合憲性與1875 年憲法》；貝泰勒米（Berthélemy）的論文《法官面前的憲法律》（載《政治和議會學刊》，CXXX II/III）；朔伊納（W.Scheuner）的論文《論議會制政體的不同形態》（載《公法檔案》，XIII）。珀奇—黑夫特爾（Poetzsch-Heffter）的《民國憲法評注》新版（O. Liebman 版）預計將於1928 年1 月面世，只可惜我在寫作本書時還無法利用這位傑出法學家的這本新著。另外，斯門德的一本討論憲法理論問題的書也已經有了出版預告。我在本書中試圖深入探討斯門德以前發表的著作，只是通過這番研究，我才完全體會到他那豐富、深刻而富有成果的思想。因此，我感到特別遺憾的是，我在寫作本書時沒能瞭解和利用他在這部即將出版的著作中對憲法理論的論述。

卡爾• 施米特

1927 年12 月于波恩、