“法的淵源”意味著什麼？（簡體書）

引言：從憲法領域開始

“法的淵源”是迄今為止法學理論中最複雜的概念之一。一方面，在西方學界，舉凡歷史淵源、理論或思想淵源、本質淵源、效力淵源、文獻淵源、學術淵源等，在歷史上或當下都不乏主張者。以至於民國時期學者胡玉度曾指出，所謂“法源”者，原系法學上之一種純屬人為的術語，故其涵義如何，可由吾人自定，而無必強以從同之必要。這種較為極端的立場雖不值得贊同，但畢竟說明了情況的複雜性。另一方面，我國學者在繼受西方學說的過程中不僅繼受了這種亂象，而且有些學者在解讀這些含義的過程中添入了自己的理解，從而使得局面變得更為複雜。

我們可以從一個部門法學領域，即憲法領域入手開始討論。應當說，中國憲法學近年來正向著專業化方向發展，這體現為憲法學對本領域的基本理論傾注了頗多心力。而憲法學基本理論的著力方向大體分為兩個，一個是基本範疇，另一個是方法論。這體現為：一方面，“憲法規範”“基本權利”“國家機構”“憲法解釋”“憲法實施”等範疇已成為構筑中國憲法學話語體系的重要支撐。另一方面，中國憲法學者的方法論意識也已覺醒，集中體現為近年來規範憲法學（憲法教義學）與政治憲法學的爭論，乃至系統論憲法學的興起。但在憲法學的這幅知識論圖景中，有一個基本範疇卻尚未引起憲法學者的足夠重視，那就是“憲法淵源”。從2004年至今，中國憲法學界連續召開了十六屆憲法學基本範疇與方法學術研討會，但沒有一次將“憲法淵源”列為主題。而根據中國知網的搜索結果，從1997年至今，在一般意義上專門來探討“憲法淵源”的公開發表的學術論文僅有4篇。在各類教材和專著中，作者們也大都只是在簡單定義這一範疇之後，重點列舉了憲法淵源的各種類型。

一個範疇之所以不被人關注，除了制度和社會環境的影響外，理論上的原因不外乎有三個：要麼是這個範疇根本不重要或學者沒有意識到它的重要性，要麼是這個範疇盡管重要但卻不存在任何爭議，要麼是學者們的討論已陷入僵局而被暫時擱置。“憲法淵源”顯然不屬於前兩種情形：它在絕大多數憲法學教材中都被置於憲法學基本概念或範疇的章節之中，本身就說明了它的重要性。此外，憲法學界對於憲法淵源的概念及其類型雖然存在主流見解，但正如後文所見，這一見解並非沒有爭議。尤其是，學者們對各種具體的淵源類型究竟是否屬於“真正的”憲法淵源，存在不盡相同，甚至截然對立的觀點。在筆者看來，造成目前這種局面的原因或許更多在於第三種情形，也就是討論僵局。而要走出這一僵局，或許要跳出單純憲法學層面的討論，回歸到更為一般性的法理論（Rechthstheorie）或者說一般法學說（Allgemeine Rechtslehre）的層面上去。換言之，如果要破解“憲法淵源”之謎，就首先要弄清楚作為其上位概念的“法的淵源”（Rechtsquellen, sources of law）意味著什麼，以及法源理論究竟要做什麼。唯有如此，才能真正明白這一範疇在憲法學中的位置與意義，也才能使得“淵源”的理解在整個法學體系中保持連貫性。

為此，本書的基本安排是：首先交代中國學界關於憲法淵源/法的淵源的討論現狀（第一章），然後從法理論的層面澄清法源理論的視角、定位與任務（第二章），在此基礎上依次確定法的淵源的性質（第三章）與類型（第四章）；然後返回憲法學層面，明確憲法淵源的含義及其“出場”的場合，進而分析諸種（據稱的或候選的）憲法淵源的法源地位。

引言：從憲法領域開始 / 001

第一章 中國學界的討論現狀 / 005

第一節 憲法學界的討論現狀 / 005

第二節 法理學界的討論現狀 / 012

第二章 法源理論的三個層面 / 031

第一節 法源理論的視角 / 031

第二節 法源理論的定位 / 043

第三節 法源理論的任務 / 049

第三章 法的淵源的性質 / 057

第一節 原因還是理由？ / 057

第二節 權威理由還是實質理由？ / 061

第三節 規範性權威與非規範性權威 / 071

第四章 法的淵源的類型 / 077

第一節 效力淵源與認知淵源 / 077

第二節 新二分法的比較優勢 / 087

第三節 當代中國法的諸“淵源”的地位分析 / 101

第五章 憲法淵源的含義、“出場”與類型分析 / 131

第一節憲法淵源及其與相關範疇的區分 / 132

第二節中國憲法淵源“出場”的兩種情形 / 149

第三節當代中國憲法“淵源”諸類型的法源地位分析 / 158

結 語 / 195

附 錄

習慣作為法源？—— 以《民法典》第10條為出發點的思考 / 198

一、引言 / 198

二、什麼是法源？ / 200

……

致 謝 / 267