爭點解題書：民事訴訟法

適用對象
欲準備律師、司法官、各校法研所民事訴訟法考試者
使用功效
（一）快速釐清解題思考脈絡
本書各章試題幫助讀者快速判斷題目關鍵字，搭配「本題架構」與「擬答」，有助於讀者理解作者思考脈絡。
（二）解題素材延伸補充
讀者可以參考本書在題目或章節末尾所精選之「相關實務見解」或相關專題來獲取相關學說、實務見解，進一步看作者如何將其轉化為解題內容，並在某些題目中，也附上相關申論題、實務見解及衍生專題供讀者進一步檢驗是否概念扎實。
改版差異
全新書
書籍特色
現行考試著重「考生的分析思辨能力」。而本書則有兩種方式協助讀者們因應此一重大變革：
（一）說明解題思考脈絡
本書自題目分析爭點所在，藉此訓練讀者審題能力，進而提出「本題架構」幫助考生快速理解筆者的解題論述層次，並在考試準備時間不足時，快速判斷是否不甚理解各該題目相關論述技巧或見解而要深入閱讀本題。另一方面，也可以讓讀者理解筆者解題的思考脈絡，以供「見賢思齊、見不賢內自省」。最後，在某些題目中，也附上相關申論題、實務見解及衍生專題供讀者進一步檢驗是否概念扎實。
（二）解題素材延伸補充
一份稱職的解題書應該要將目標設定在使讀者「學會如何釣魚（解題技巧），而不是只是拿到魚（答題模板）」。既然「看得懂題目在考什麼」只是寫出好答案的前提，而並非全部，那麼，如果大家的審題技巧及對於題目的敏感度藉由上述方式提升到一個程度後，就必須進一步處理相關見解的吸收！對此，可以藉由本書在題目或章節末尾所精選之「相關實務見解」或相關專題來獲取，甚至可以看筆者是如何將其轉化為解題內容。

宋定翔
學歷
臺灣大學法研所民事法學組碩士
臺灣大學法律系財經法學組學士
經歷
2016年律師高考（勞社法組）榜首
執業律師
授課班系
台北保成、
台中學儒、
高雄學儒
並曾講授北大、東吳、銘傳司律考試加強課程
著作
民法（總則）體系解題課
榜首的四堂民法解題課
老師解題 民法（財產法）
老師開講 民事訴訟法（上、下冊）
老師解題 民事訴訟法
民事訴訟法 爭點combo list
民事訴訟法全彩心智圖表
司律第一試 民事訴訟法定江山

序

讀萬卷書，若不知如何寫出有靈魂的論述，不知如何將思辨躍然於紙上，甚至不知如何應用於實際案例中，那一切只是徒然。
壹、前言
在本書內文開始之前，想先介紹一下筆者所謂法學解題方法論，對此，筆者首先將抽象介紹「何謂良好的解題架構」（此亦涉及法律人之思辨能力），並藉由司律考試變革來突顯此一架構與思辨方式，在今後考試上的重要性，並具體透過一例來解釋說明。
首先，想要跟大家分享的是一個核心概念，也就是：「良好的解題架構」對於思考與作答分數占有重要性地位，足以直接影響考試分數，並間接影響讀書方式。自從開始學習民事訴訟法，赫然發現一片新大陸，深深覺得腦中法律那一塊被開啟。尤其民事訴訟法爭點整理的思維更影響我在國考「各科」的寫作方式，與思維模式。詳言之，依照筆者的觀察與經驗，出題者通常都是以「爭點」出發，設計（包裝）成一道題目。從而，在面對題目時，作答者首先應探討本題爭點、可以思考的方向，並將其反映於論述中的第一段 ，而這也就是「審題」（拆開包裝）所必須要進行的工作。再來，宜基於不同利益角度提出學說與實務見解（而非機械式地開肯否兩說，縱使根本不知道學說與實務見解），並提出個人見解或就前述見解加以採擇後，再進一步涵攝於個案，獲致結論。
因此，我的解題架構大致如下，至於細節就留待各該題目中說明，或是看我的解題來細細品味吧。必須特別說明的是，這些用語跟架構只是我自己寫題目的習慣，來讓我在考場上備感壓力時，仍能有節奏、有層次地進行論述的一種方式，並不是說一定要這樣寫，或是一定要採取這種類似於判決書中會出現的用語。畢竟考試重要的是能不能看出爭點、論述有沒有層次等等比較實質意義的內容，這些形式只是一種輔助論述的工具而已。
在確定上述的解題架構後，其實可以發現，這某程度就是把我們針對特定問題進行思辨的流程明確化。是以，這種方式也可以利用在治學或準備考試上。具體而言，在準備考試時，即得以此種「爭點思維模式」出發，來添加相關知識於自己的法律內涵中。固然法律基礎知識必看必懂必應理解，但在面對爭點時，應該先闡明爭點之所在，輔以實務見解，並採擇「自己在考卷上所欲採納的學說見解，及其理據」，進一步作成筆記或摘要。如此某一爭點在腦海中便可穩固建檔，並節省考試上的思考時間（因為平常讀書時都「想」好了，而不是「背」好喔，因為對於記憶來說，理解勝於背誦）。
「理解、分解、重組」這樣的一個順序，某程度上就是人類的記憶方式，也就是說，只要能「理解」法律概念、法律爭點，並將之「分解」成構成要件、法律效果、學說見解、實務見解等要素，最後再加以「重組」成我們面對考卷的表述方式（白話文：用自己的話來寫考卷！不要總是背別人的話，沒有必要虐待自己）。這樣一來，便能經濟且有效地將書本上的知識，轉換為考卷上的表述。筆者更進一步以為，這樣的方式，也才能夠把一套想法化為肥料，滋養自己的知識底蘊。
貳、司律考試之作答
一、前言
工欲善其事，必先利其器。既然「發現、分析、解決問題的能力」本來就非常重要了，而由於考試制度變革，將來這種能力只會持續不斷被凸顯。並且，「發現、分析、解決問題的能力」是司律考試被特別強調的能力、給分重點，是以，筆者將介紹自己考卷上的論述脈絡，呈現筆者是如何於一份法律文書上展現自己的靈魂，展現自己對於各種見解的掌握與個人分析。希望能藉由自己的經驗分享，拋磚引玉，與大家討論出一個比較好的「思考、分析、論述工具」。
二、具體給分標準
根據考選部表示，簡單來說，目前司律二試法科出題方式均為「綜合性案例題型（實例題）」，非記憶性、單元化之考試方式；而給分標準則分別為：「找爭點的能力」、「對於爭點的分析與思考論述脈絡」、「具體應用的能力（涵攝或個案利益衡量）」。
而在2018年2月14日考選部於官方網站公布的「106年司法官、律師考試第二試法律專業科目試題解析與評分重點說明」中，各科說明或多或少都有提到下列評分重點：
1.法科作答並無既定立場，亦無標準答案或參考答案。
2.評分標準：
(1)對爭點掌握度與論述清晰度：應考人對所涉問題之脈絡、迄今相關法理、不同主張與實務見解是否有合宜掌握？內容是否周詳？表達是否清楚？論述理路是否通順合理？有無個人意見（價值判斷）？
(2)爭點集中論述：應考人應扣緊各題題目所示，依據相關法律規定與法理逐一分析，避免夾雜與題旨無涉之學說主張或論點。
三、筆者作答方式
根據詹森林老師曾在課堂上所言，一份好的考卷應該要讓閱卷者知道應答者了解「爭點何在」、「相關學說與實務見解為何」、「應答者採哪何種見解或個人見解為何」及「個案事實的涵攝」。並且，根據筆者經驗，出題者在出題時，往往是先想好爭點，再包裝成題目，因此，既然出題者或閱卷者想看到的是「就爭點的回答」，應答者勢必就必須先把包裝紙拆開（審題），並且把這段拆開的思考過程反映在考卷上，並且緊扣爭點窮追猛打！打到閱卷老師心窩裡！
簡單來說，筆者思考與論述脈絡為：爭點探討（因為案例事實哪裡怪怪的，所以我要就什麼方向進行討論）、大前提（法條及相關爭點的不同見解與本文見解）、涵攝（本案事實是否該當大前提以及本文就爭點所採見解）、結論。
好！那接下來，就以一個例題來具體解釋筆者的論述方式吧！大家可以先看一下，想想自己會怎麼做答，這樣再來看筆者的寫法，會更有感覺喔！
參、筆者論述方式之具體操作
請先閱讀下列例題：
原告主張當事人間有消費借貸之法律關係，現已屆清償期，起訴請求被告給付借款 新臺幣（下同）100 萬元。被告於訴訟程序中抗辯稱其基於贈與之法律關係收受100萬元，當事人間並無借款關係。原告為此具狀表示，倘法院認為兩造間消費借貸之法律關係不成立，其追加不當得利之法律關係，請求被告返還如備位聲明所示100萬元與其法定遲延利息。而被告當庭表示，其不同意原告所為之訴之追加。試問：對於原告追加備位聲明與主張不當得利之法律關係，法院應如何審理？
審完題，劃完關係圖，甚至列大綱後，必須先進行「爭點探討」，簡單解釋作答者待會的討論方向，甚至解釋為何要討論這個方向（注意：本段可以靈活擺在小標題後、大前提前，而不用擺在小標題前）。
如：本案法院應如何審理，因原告追加不當得利並為備位聲明，故涉及原告訴之追加與預備合併是否合法，茲論述如下。
再來，必須按照爭點各自成一個段落、開小標題，在這裡建議用簡答題作法，也就是「對該段所涉爭點的簡單回覆，加上結論」。
如：(一)本件追加不當得利之部分，因與原請求判決基礎事實同一，該當「請求之基礎事實同一」，故原告之追加合法。
開完小標題後，如果覺得有必要再次進行爭點探討，進一步解釋應答者思考脈絡、理路的話，可以再簡單探討一次。完了之後，就開始大家所熟悉的三段論法囉！
對此，第一，在大前提的層次，法條應正確援引，並適時提出背後法理、制度目的、立法理念（注意「法條與法理交錯援引」的操作）。注意應緊扣案例事實，只要寫出「待會論述會用到的相關法理」就好，不要寫得像教科書一樣，避免淪為評分重點中的「夾雜與題旨無涉之論點」（關於「爭點說明」與「涵攝」，亦同此理）。並且，於介紹相關爭點與見解時 ，建議得藉由點出大前提無爭議之處來彰顯爭點所在，如此，某程度將使論述更有力道，並呈現應答者的思考脈絡與完整性 。
此外，於個案中沒有爭議之處，不應提出作答，此種「題外作答」，猶如「訴外裁判」，不僅係屬多餘，也是一種錯誤，縱然相關說明正確，評分時除了不予斟酌外 ，還有可能會被扣分，蓋錯置重點，不值鼓勵。在答題上如果一個爭點有兩種以上的見解，建議可以先寫作答者不採的見解，再寫作答者想要採取的見解，並以「本文以為」開頭，以「有學說（或學說）亦採此旨」做結，避免用「有學說認為」開頭，最後用「本文採之」，顯得沒寫理由，形式上顯得盲目跟從（雖然實質上可能是作答者跟實務或學說的理由一致），也可以避免要補充作答者採取某一見解的理由時，突然想不到新的理由，顯得左支右絀。
如：1.按民事訴訟法（下同）第255條第1項本文，訴狀送達後，原告不得追加他訴，以避免原告濫行追加，而有害於被告對於防禦範圍之信賴，且不利促進訴訟之要求。次按同條項第1、2、7款固然規定除「被告同意」外，若「請求之基礎事實同一」或「不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」，因有助於解決紛爭，則仍得追加。惟，何謂「請求之基礎事實同一」，容有疑義，下分析之。
(1)有所謂社會事實同一說認為，……（理由）……（結論）。
(2)實務見解多採「紛爭關連說」而認為，……（理由）……（結論）。
本文以為，為擴大訴訟制度解決紛爭之機能，應採取所謂「判決基礎同一說」而認為……（理由）……（結論）。
第二，在涵攝的層次，要注意兩點：
「沒爭議的地方仍必須點到相關案例事實，言明此處無爭議，避免被認定為觀念錯誤、論證跳躍」
「有爭議的地方應深入討論」
並且，若題目中有特別案例事實，必須在論述中盡量予以援用，因為通常出題者會在題目中提到這些事實，要嘛就是在誤導應答者，要嘛就是希望看到應答者如何具體將個案事實涵攝於大前提，檢驗應答者是否具有判斷與應用能力。在前者，建議把這些陷阱拆開，跟閱卷者說：「嘿～我知道這個事實或主張跟本題無關喔！別想騙我」；在後者，應盡量利用這些事實來進行涵攝與利益衡量。
如：2.經查，被告固然當庭表示不同意追加，然本件追加不當得利之部分……該當「請求之基礎事實同一」。
第三，在結論的層次，建議跟涵攝分開，讓閱卷者明確知道本段為結論，呈現一種思考層次分明的感覺，並且，如此會有跟標題首尾呼應的感覺，而有餘音繞樑之效。
如：3.綜上所述，本件追加不當得利之部分，因與原請求判決基礎事實同一，該當「請求之基礎事實同一」，故原告之追加合法。
好～大致上就是這樣子，這樣的論述與思維方式，不知道大家覺得順不順暢呢？筆者覺得這樣的論述方式或許可以說非常像律師、法官或檢察官針對個案認事用法的過程：先「發現問題」，再「分析問題」，最後「解決問題」，因此，也許非常適合新制考試的作答！畢竟考選部部長蔡宗珍老師都說了，新制變革就是想要從考卷中看到應答者「發現問題、分析、解決問題的能力」。
最後，也很重要的是，其實上述的解題或讀書方法，某程度跟民事訴訟法上所謂「爭點整理學」的思維高度相關，蓋其所謂「排除不必要的審理，促進必要的審理」，其實在治學或考卷上就是所謂「排除不必要的討論點，集中論述火力於爭點」 。
但到底要如何「排除與促進」，到底「要怎樣操作各種案例題」，用具體案例會比較好說明。為此，本文在各章都挑了一些題目，請讀者自行思考後，閱覽相關概念說明，並參照筆者附具的參考擬答。希望藉由這種方式，能讓讀者們理解筆者的思考方式與解題方法，使讀者們能有一套固定的陳述套路，得以將勞力時間費用花費在如何具體爭議的學習，而非如何架構與鋪陳答案。

2024.1宋定翔

爭點01 整軍待發/001
爭點02 訴訟主體：法院/007
爭點03 訴訟主體：當事人/061
爭點04 訴訟之開始/131
爭點05 訴訟之進行/207
爭點06 複雜訴訟型態/235
爭點07 訴訟之審理/385
爭點08 訴訟之終結/493
爭點09 聲明不服/525
爭點10 督促程序＆保全程序/581
爭點11 家事事件/605
爭點12 實體程序綜合演習/633