像法律人那樣思考：法律推理新論(增訂版)（簡體書）

“法律知識是很重要，辯護技巧與起草文書的技巧也很重要，但傳統觀點認為，法律人的獨特性在於他們還擁有一些與此不同的東西。”
——弗裡德裡克·肖爾

這是一本有關思維與推理的書。說得更確切點兒，本書討論的是律師和法官的思維、推理和論證方法。這個群體的思維、推理和論證方法可能與普通人不同，也可能與普通人沒什麼差別。法律人的思維方式是否有別於普通人，這個問題至今尚無定論；盡管如此，人們還是認為某些推理技術是法律決策所獨有的。本書就著眼於這些技術。它的目標既在於對法律推理的各個話題進行嚴肅的學術探討，更在於向剛進入或即將進入法學院的學生們介紹法律思維的本質。

作者簡介
弗裡德裡克·肖爾，弗吉尼亞大學法學院大衛與瑪麗·哈裡森講席杰出教授。1990年2008年執教於哈佛大學肯尼迪政府學院，任弗蘭克·斯坦頓第一修正案講習教授，同時在哈佛大學法學院教授課程。著有《依規則遊戲：對法律與生活中規則裁判的哲學考察》（1991）、《像法律人那樣思考》（2009），編有《規則理論》（卡爾·盧埃林文，2011集）等。
譯者簡介
雷磊，中國政法大學“錢端升學者”、教授、博士生導師。德國基爾大學、海德堡大學、瑞士弗裡堡大學訪問學者。在《中國社會科學》《法學研究》《中國法學》等刊物發表論文一百二十篇，獨立出版專著五部，獨著或合著教材五部，譯著十八部。

是法律推理入門書，也是英美法閱讀指南
更是一個貫穿法律人職業生涯的永恒課題

第一章　引言：有法律推理這回事嗎？ / 001
第二章　規則——法律及其他領域 / 017
一、規則概論 / 017
二、核心地帶與邊緣地帶 / 026
三、規則的一般性 / 033
四、法律的形式性 / 041
第三章　先例的實踐與問題 / 052
一、兩種先例 / 052
二、先例的基本觀念 / 054
三、一種古怪的想法 / 060
四、先例的認定 / 064
五、判決依據與附帶意見 / 080
六、先例的效力：推翻、區分及其他規避方式 / 084
第四章　權威與諸權威 / 091
一、權威的觀念 / 091
二、拘束型權威與所謂的說服型權威 / 100
三、為什麼真正的權威無須具有“拘束力”？ / 111
四、有禁用型權威嗎？ / 113
五、權威是如何成為權威的？ / 118
第五章　類比的運用與濫用 / 125
一、先例與類比的區分 / 125
二、相似性的確定 / 135
三、懷疑論的挑戰 / 142
四、類比與法律變遷的速度 / 148
第六章　普通法的觀念 / 151
一、歷史與比較 / 151
二、普通法的本質 / 159
三、普通法如何變遷？ / 164
四、普通法是法嗎？ / 171
五、衡平法概覽 / 174
第七章　法律現實主義的挑戰 / 181
一、規則和先例決定案件？ / 181
二、教義即使沒法指引，也能施加約束？ / 196
三、一種經驗性主張 / 201
四、現實主義與律師的角色 / 207
五、批判法學與現實主義的新裝 / 210
第八章　成文法解釋 / 216
一、規制國家中的成文法解釋 / 216
二、文本的角色 / 221
三、文本沒有提供答案時怎麼辦 / 230
四、文本提供糟糕的答案時怎麼辦 / 238
五、成文法闡釋的規準 / 244
第九章　司法意見 / 249
一、司法意見的緣由與影響 / 249
二、提供理由（說理） / 255
三、再論判決依據與附帶意見 / 263
四、司法意見的衰落趨勢 / 269
第十章　運用規則與標準造法 / 275
一、基本區分 / 275
二、規則、標準和裁量權問題 / 278
三、穩定性與靈活性 / 284
四、司法意見中的規則和標準 / 286
五、寬度與模糊的關係 / 292
第十一章　法律與事實 / 296
一、事實的觀念 / 296
二、初審事實的確定：證據法及其批評者 / 300
三、事實與上訴審程序 / 309
第十二章　舉證責任及相關概念 / 318
一、舉證責任 / 318
二、推定 / 326
三、尊重與決策責任的分配 / 334
譯者訪談Ⅰ　像法律人那樣思考，是如何思考？ / 341
譯者訪談Ⅱ　法律人思維的“二元論”與“重點論” / 350
初版譯後記 / 356
再版後記 / 362

譯序
美國學者弗裡德裡克·肖爾（Frederick Schauer）的《像法律人那樣思考——法律推理新論》（Thinking Like a Lawyer：A New Introduction to Legal Reasoning）的中文版已完成翻譯，即將付梓。我的同行好友雷磊是該書的譯者，他把這個好消息告訴了我，並邀我作序。雷磊是我最關注、最喜歡，也可以說是最欣賞的法理學—法哲學青年學者之一。他在規範理論和法律方法論方面的學術旨趣一直是相當單一而純正的，這對於年輕學者來講是非常難能可貴的。我覺著由他來翻譯這本書，應該是最合適不過了。
法律人是否具有一種獨特的思維方式？說來也巧，蘇力和我曾就“法律人思維”問題有過一次討論。蘇力在《北大法律評論》（2013年第14卷第2輯）發表了《法律人思維？》，認為法律人不存在獨特的思維。拙文《法律人思維的二元論：兼與蘇力商榷》（《中外法學》2013年第6期）引起了學界廣泛關注，也有不少學者撰文參與討論。其實，表面上我們的討論所涉及的是一個法律人耳熟能詳的問題，深層次上是法教義學和現實主義法學之間、規範法學理論和社會法學理論之間的差異比較問題，也正是當下大家所關注的關於“規範法學”和“社科法學”的比較和討論。我們如何把握兩者各自的運行機理？如何恰如其分地理解“像法律人那樣思考”這句俗語？美國學者肖爾的這本著作，能幫助我們更真實、更全面地了解英美法系國家中法律方法和法律思維的特點。
肖爾在《像法律人那樣思考——法律推理新論》中的主要觀點是：
第一，法律人思維（法律推理）的獨特性。法律人思維的獨特性不來自獨特的法律職業，不是因為優秀法律人通常所具備的那些優點（溝通技術，設身處地地著想，思維更加嚴謹、細致等），也不是因為法律領域存在獨特的推理形式，而在於它是一種基於權威的推理。這體現在，法律推理所得出的決定，往往可能並非通盤考量之後對於當下案件來說最佳的決定。基於權威的推理在日常生活中也存在，但肖爾認為由於它在法律領域大量存在（比其他領域加起來還要多），所以可以合理地主張有法律推理這回事。
第二，用我們的話說，也就是法官並不以個案正義為唯一目標；基於權威的推理恰恰意味著即使法官不贊成權威所作的指令，他也有義務去服從。權威的存在恰恰意味著，假如沒有權威的指令，法官可能會去做不一樣的事。所以，法官很多時候有義務去做他並不贊成的事（得出在他看來是錯誤的結論）。肖爾這裡所說的權威，在英美法系的語境中，主要是指成文法規則和先例。因為裁判涉及的問題不僅是要決定什麼是正確的，更重要的是涉及誰有權作出那個決定。尊重權威——適用規則、遵循先例（即使法官認為在個案中它們會產生錯誤的結論）其實就意味著尊重立法和上級法院、先前法院的決定。所以裁判不僅是關注個案正義的活動，還要關照“更大的範疇”，即廣義上的權力分立的問題。當然，肖爾並不認為在一切時候都一定要服從錯誤的決定：當出現“異乎尋常”“極端的錯誤”時，美國法院也有偏離規則和先例去追求實質正義的做法，但此時需要“特別證立”（special justification）。肖爾對這個問題沒有展開仔細論述，沒有處理諸如何時可以偏離規則和先例、特別證立需要達到什麼樣的論證程度等問題。他的整體想法類似於我說的，遵從規則是常態，超越法律是例外。
第三，法律思維和法律推理的獨特性最終反映的是法律本身的獨特性。法律最大的特點在於其“形式性”（formality）和“一般性”（generality）。法律的文義，即法律的字面意思，本身就很重要，其不是到達正當價值所必須通過的透明玻璃窗，而就是法律本身。法律在一般化的過程中往往會省略個別的細節，這就造成有時它的適用會產生與目的不符的情況。但法律的文義（文本）並不僅僅是實現其背後目的的手段；即使有時它與目的不符，其仍要優先。肖爾並不主張法律的這個特點是它的優點，他也沒有對此作出評價，但他認為這就是法律的獨特之處。
以上是肖爾的主要觀點，貫穿於全書的始終。本書共有十二章，除去第一章引言，其余十一章中，除第十一、十二章之外都曾發表過單篇論文。文章的重心在第二、三、四章：第二、三章論述了規則和先例起作用的方式；第四章是第二、三章的總結，因為規則和先例是權威的兩種形式。第五章區分了遵從先例和類比。這與一般人的想法不同：一般人認為先例推理（reasoning from precedent）的方法就是類比；但肖爾區分了兩者，認為先例推理反映的是尊重權威，上級法院、先前法院的先例是下級法院、嗣後法院必須要遵從的，而類比是法官面對一系列可選擇但沒有義務去遵從的案例時運用相似性判斷的推理方式。第六章論述普通法的觀念，個案積累方式發展起來的法律，尤其是案件發生後才形成規則，沒有事前頒布的一般性規則，從而要應對這樣的挑戰：不具有可預測性的普通法是法嗎？第七章是現實主義對規則和先例決定案件這一觀點的挑戰以及肖爾的響應。第八章是關於成文法解釋，主要處理了有文本、沒文本、有文本但規定不合理等三種情況，中心思想還是上述的第二點。第九章論及司法意見，是美國法院的特色，肖爾處理了說理的重要性問題以及一些技術問題。第十章講述了規則和標準這兩類規範的特點和關係。第十一章闡釋了法律事實（證據法）的特點，維持了法律與事實二分，但反對事實問題歸陪審團和一審、法律問題歸法官和二審的傳統區分。第十二章解釋了舉證責任、推定和尊重這三個概念，闡述了它們的相通性及其背後的法律價值，並與本書的核心觀點——最佳的法律決定並不一定是最佳的決定，掛起鉤來。
就像作者在序言裡說的，本書是面向法學院新生寫作的。盡管肖爾的想法比較深刻，但他運用的是比較平實的語言，舉了大量的案例來佐證，而且也沒有完全沿著他的基本想法一路深挖，有的時候是點到為止（比如法律為什麼是形式性的，為什麼呈現他說的那些特徵，沒有分析）。全書也兼顧了法律推理領域的方方面面（當然帶有美國的視角），並不是像一般艱深的專著那樣完全圍繞核心想法在單線推進。因此，本書非常好讀。
雷磊過去的研究和翻譯工作基本上是以德國或者大陸法系的規範理論和法律方法為主，比如他的兩部專著《類比法律論證——以德國學說為出發點》和《規範理論與法律論證》，還有四部譯著也是以德國法學家的著作為主。現在他跨法系地翻譯美國法律方法理論，對他自己來講也是一次大膽的挑戰，更是一次長足的跨越。
孫笑俠
2014年11月30日於上海
序?言
這是一本有關思維與推理的書。說得更確切點兒，本書討論的是律師和法官的思維、推理和論證方法。這個群體的思維、推理和論證方法可能與普通人不同，也可能與普通人沒什麼差別。法律人的思維方式是否有別於普通人，這個問題至今尚無定論；盡管如此，人們還是認為某些推理技術是法律決策所獨有的。本書就著眼於這些技術。它的目標既在於對法律推理的各個話題進行嚴肅的學術探討，更在於向剛進入或即將進入法學院的學生們介紹法律思維的本質。在典型的法學院，尤其是美國的法學院，教師們認為，他們在諸如侵權法、合同法、刑法、財產法、民事訴訟法和憲法等核心科目的教學過程中，就已經潛移默化或見縫插針地傳授了法律思維和推理。其實，這種傳授遠不如他們認為的那般到位。即使存在這方面的傳授，也仍然有必要從具體的學科中抽身出來，以專著的方式對學生們在典型的間接教學中獲得的東西進行描述和分析。同樣，盡管大多數法學教師認為，學生們知道法律推理領域的一些主要學者、話題和案例很重要，但在當下的法學院中，這些資料比較零散，所以也有必要將它們集中呈現出來。本書試圖響應這些需求，同時，針對上述話題也提出一些觀點，以供法律實務人士和法學學者們思考和指正。
令人驚訝的是，一些重量級的法學文獻一開始是面向法學院新生的。奧利弗·溫德爾·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）的不朽名篇《法律的道路》（The Path of the Law）最初是波士頓大學法學院大樓落成典禮上的演講，參加者大概多數是法學院學生。卡爾·盧埃林（Karl Llewellyn）的《荊棘叢》（The Bramble Bush）一開始是一年級新生學習法律的指南；愛德華·列維（Edward Levi）的《法律推理導論》（An Introduction to Legal Reasoning）定位與其大體相同。而哈特（H.L.A. Hart）則明確將《法律的概念》（The Concept of Law）作為面向英國法律本科生的入門讀物。盡管目標讀者主要是初學者，這些著作以及許多其他類似的著作都為法學研究打下了深深的烙印，以至於學者仍舊在饒有興趣地圍繞其閱讀、撰文和爭論，正如初學者們持續地從中汲取知識一樣。
將本書與上面這些著作相比很冒昧，但我寫作本書的目標是一樣的。在討論各個話題時，我不僅描述現有的各種問題，而且要解釋和分析它們，進而提出新觀點或進行有效的質疑。總體來說，我讚同法律思維形式層面的理解，從而會對20世紀與21世紀的許多美國法律思想提一點不同的看法。我採用的視角也許會忽略法律思維中的創造性因素，而強調形式性的、反對在個案中追求絕對正義、重視法律成文性（written-down character）的法律推理。本書旨在描繪一幅圖景來反映律師行業與裁判活動中現實的法律思維，同時也要說明法律對於社會決策（social decision-making）的獨特貢獻。
多年以來，我一直在研究本書的一些話題，如規則、先例、權威、解釋以及說理，也就此寫了一系列相關的文章。但本書並不是我以前發表的論文的合集；它是一本新著，是一個融貫的整體。書中的案例和話題有時會重復；因為我猜想讀者們通常只會去讀他們感興趣的那部分，而不是捧著書從頭到尾地通讀。但書裡所有的文字都是在本書特定目標的指引下專門撰寫的。其他的話題，如判決依據與附帶意見、法律與事實、類比、推定以及法律現實主義，在我以前的著述中被捎帶提過，正好借本書之機對它們進行展開論述，從而闡明它們為什麼是法律推理理論的必要組成部分。
多年以來，許多朋友對法律推理各種話題的討論以及對我先前手稿的評論對我幫助極大，然而，不可能一一致謝，在此我對他們一並表示感謝。書裡的某些想法應當歸功於他人，但我現在沒法將這些想法摘出來；其他一些不錯的想法也得益於那些慷慨的朋友與批評者長年以來的評論。當然，對他人就本書的直接幫助表示感激更多是一種愉悅，而不是一種負擔。拉裡·亞歷山大（Larry Alexander），我的朋友與合作者，對全書的手稿給予了非常有價值的書面評論。哈佛大學出版社的一位匿名審稿人也給過書面評論。第一章原來是弗吉尼亞大學“裁判心理學”會議上的發言稿，後來經修改成為我在牛津大學烏希羅實踐倫理學中心（Uehiro Centre for Practical Ethics）的一次講座的底稿。第二章是提交給牛津大學的約爾迪·費勒（Jordi Ferrer）和理乍得·圖爾（Richard Tur）組織的“法律中的可辯駁性”會議的論文。第三章從布萊恩·比克斯（Brian Bix）、喬迪·克勞斯（Jody Kraus）和比爾·斯瓦德林（Bill Swadling）富有挑戰的評論中獲益匪淺，斯瓦德林對第五章的評論對我的幫助也很大。第四章在倫敦大學學院法律系、哈佛法學院公法學研討會、劍橋大學法律與政治哲學論壇以及聲名赫赫的牛津法理學研討組（the Oxford Jurisprudence Discussion Group）——與會者參與度很高、提問也很尖銳——上分別被報告和討論過。安迪恩·費爾莫勒（Andian Vermeule）對本章作出了極有價值的評論。牛津大學法理學研討組的兩位成員——喬治·奧利維拉（Jorge Oliveira）和諾姆·古爾（Noam Gur）也為本章提供了有幫助的書面評論。第四章的某些部分曾以不同的形式發表在《弗吉尼亞法律評論》（Virginia Law Review）上。上面提到的布萊恩·比克斯，他的法理學知識可謂博大精深，他和牛津大學法律研究年會講座上的一位聽眾都對第七章作出了富有價值的評論。最後，博比·斯佩爾曼（Bobbie Spellman）對第一章至第七章都提出了極具挑戰的評論，對本書涉及的幾乎所有話題都進行過有益的探討。不僅書裡表達的某些觀點應當歸功於她，更重要的是，還有許多表達未盡的主張也應該歸功於她。
本書的大部分內容是我在牛津大學做喬治·伊斯特曼訪問教授（George Eastman Visiting Professor）期間完成的，我在那裡有幸成為巴裡奧爾學院（Balliol College）的一員。牛津大學和巴裡奧爾學院為我提供了大量有形和無形的幫助，那裡有互助互惠的跨學科學術氛圍，有一個由法律學者組成的獨特團隊，他們對於法律理論與法律推理的共同興趣是世界上其他地方無法比擬的。因為他們的支持和關注，本書得以更加完善。